¿Cómo hemos enfrentado la pandemia? Lecciones aprendidas

La emergencia producida por la COVID-19 nos ha puesto como sociedad frente a muchos retos, entre ellos están los relacionados con la práctica normativa y regulatoria del país, donde hemos experimentado tres fenómenos.

Primero, se hizo evidente que los procesos de producción normativa y regulatoria tenían que flexibilizarse para responder de manera oportuna y tener la plasticidad necesaria para enfrentar un contexto de mucha incertidumbre. En esa línea se autorizó la creación y reglamentación del Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome), el traslado de 20.000 pensionados de los fondos privados de pensiones a Colpensiones, el impuesto solidario a funcionarios y contratistas, el decreto de excarcelación y la flexibilización en los procesos de compra pública, entre otras.

Aunque varias de estas piezas normativas han sido útiles, otras han sido muy criticadas. Sin querer entrar a tomar una posición sobre cada uno de los decretos, lo que denota el malestar generado por estas medidas es que: i) no siempre es evidente la necesidad de la intervención normativa; ii) no hay una argumentación clara de por qué estas son las mejores opciones para resolver el problema; y iii) no hay una evaluación clara de los posibles costos y efectos económicos adversos para el Estado y para los privados.

El segundo fenómeno que hemos experimentado desde que se declaró el estado de emergencia económica y social es la proliferación de decretos con fuerza de ley expedida por el Gobierno. Si bien las circunstancias demandan una actividad normativa más dinámica, el alto volumen de medidas puede traer problemas como: confusión frente a cuáles están vigentes y falta de comprensión y apropiación de las mismas. A corto y largo plazo, esto se vuelve un impedimento para el cumplimento.

El tercer fenómeno, es el que país ha experimentado en el proceso de desconfinamiento y apertura económica. Se trata de la expedición de regulaciones de bioseguridad para mitigar el contagio en lugares públicos, comercios, industrias, instituciones educativas, entre otras. Aunque dichas medidas son necesarias, tienen el riesgo de volverse muy costosas y complejas de acatar, lo que puede generar como resultado, la reducción de la capacidad de cumplimiento y el aumento de los costos de supervisión. Un ejemplo de esto son las voces de preocupación frente a la capacidad de los colegios públicos para cumplir los protocolos de bioseguridad expedidos por el Ministerio de Salud.

Si bien la situación es excepcional, lo vivido hasta el momento deja tres lecciones fundamentales:

Incluso en una situación tan extraordinaria como la actual, es necesario que las normativas y regulatorias tengan un grado de justificación y argumentación frente a la alternativa de intervención escogida y sus posibles implicaciones.

Las normas y regulaciones no pueden desconocer, en su formulación, las implicaciones y costos que genera su cumplimiento. De nada sirve una norma que no puede ser cumplida.

La proliferación de normas y regulaciones puede generar efectos negativos, sobre todo en el cumplimiento, al aumentar el costo que implica conocer las normas que están vigentes.

Con esto en mente, el proyecto de ley 268 de 2019, aprobado por unanimidad en primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y que busca establecer los principios y parámetros generales para la mejora normativa de las entidades de la rama ejecutiva a nivel nacional y territorial, se vuelve especialmente relevante.

La mejora normativa busca, en esencia, que el proceso de expedición de regulaciones o decretos de carácter general se sometan a un proceso metodológico (en Colombia llamado Análisis de Impacto Normativo, AIN) que asegure que la intervención del Estado es necesaria y que el beneficio generado supera los posibles costos administrativos y distorsiones que puede ocasionar.

A pesar de ser una iniciativa importante, al tramitarse como una ley se vuelve muy relevante que lo que se apruebe genere el beneficio esperado, tenga en cuenta los aprendizajes obtenidos a la fecha y no se vuelva una carga más para las entidades. Lo que se sería una contradicción frente al espíritu de la mejora normativa. Por lo tanto, algunas recomendaciones relevantes son:

 

• Dejar explícito que la identificación de diferentes alternativas para resolver la problemática es un elemento innegociable en los Análisis de Impacto Normativo

Esto es relevante, ya que toda regulación establece costos y posibles distorsiones en los mercados, por lo que se debe justificar muy bien por qué la intervención es mejor que la opción de no regular y mantener el statu quo.

El proyecto de ley amplía los Análisis de Impacto Normativo de reglamentos técnicos, como lo estipula el decreto 1595 de 2015, a actos administrativos de carácter general. Lo anterior representa un avance significativo porque: i) obliga a que se identifique el problema que se requiere resolver; ii) obliga a evaluar los costos y beneficios de la intervención, incluyendo los costos de cumplimiento y supervisión; y iii) invita a identificar indicadores que serán utilizados para evaluar el logro de objetivos de la norma tras su promulgación. Esto representa un gran avance hacia una cultura de políticas públicas basadas en evidencia.
 

• Mantener algún grado de flexibilidad que garantice que las entidades optimicen la utilización de la herramienta

Se esperaría que, ante la obligatoriedad de los Análisis de Impacto Normativo, la producción regulatoria de las entidades de la rama ejecutiva disminuya. Sin embargo, su uso indebido se podría convertir en un requisito formal sin un impacto real. Por lo tanto, es importante pensar en este tipo de análisis de manera diferenciada, dependiendo del tipo de regulación, el alcance de esta, qué tantas obligaciones generan y a cuántos actores afecta.

Generar criterios de priorización que tengan en cuenta las necesidades más urgentes que demandan los grupos de interés y los usuarios de cada sector, y así disminuir la carga que el actual proyecto genera
Un aspecto interesante del proyecto de ley, pero que genera preocupaciones es el de la obligatoriedad de la evaluación normativa ex post para todos los actos administrativos contados cinco años a partir de su promulgación. Esto es problemático, ya que los efectos de una regulación pueden tomar mucho más de cinco años en materializarse.

Por otra parte, con la capacidad actual de las entidades públicas, pensar que puedan evaluar la efectividad, impacto y resultados de todos los actos administrativos, según lo dispuesto en sus agendas normativas, es muy difícil de materializar. Lo anterior implicaría no solo contar con fuentes de información que permitan medir el impacto de cada acto administrativo, sino que las entidades públicas redireccionen recursos y personal, de sus actividades misionales, para realizar dicha evaluación.
 

• Generar periodos de transición que tengan en cuenta las diferencias verticales entre el nivel central y local, y las diferencias horizontales entre los municipios del país

El proyecto de ley establece que las entidades de la rama ejecutiva a nivel nacional y territorial serán sujetos obligados, donde las oficinas asesoras o las direcciones jurídicas o de planeación, serán los responsables de liderar la implementación. Además, establece que los funcionarios tendrán responsabilidad disciplinaria ante el no cumplimiento de las acciones mencionadas. Lo anterior es problemático, ya que la implementación a nivel local no cuenta con un periodo de transición. Al no hacer ninguna diferenciación entre niveles de Gobierno, se desconoce las asimetrías en recursos y capacidades que hay a nivel local en el país.

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[1] PhD en Ciencias Sociales y Políticas. Profesor de la Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo, Universidad de los Andes.
[2] Magíster (c) en Políticas Públicas, Universidad de los Andes.

La Universidad de los Andes desarrolla este artículo respondiendo a la coyuntura por la pandemia de COVID-19. Tenga en cuenta la fecha de publicación para entender el contexto de su contenido. No olvide consultar los análisis mas recientes sobre COVID-19 en nuestro especial.